Législation

le Code de la commande publique 2019 et ses évolutions attendues

Après 20 ans d’essais infructueux, la codification de la commande publique a finalement abouti

Un nouveau code pour la commande publique

Le 1er avril 2019, le code de la commande publique est entré en vigueur. Ce code, dont la conception a débuté en 2015 par la transposition des directives européennes sur la commande publique, a fait l’objet d’une consultation pour sa rédaction, où plus de 50 parties prenantes ont pu s’exprimer au travers de 800 contributions. Plusieurs changements sont à noter, notamment pour les PME, qui représentent 60% des marchés publics en volume et 28% en valeur (soit 20 milliards d’euros). Néanmoins, d’autres modifications légales touchent également les entreprises plus grandes.

Tout d’abord, le code de la commande publique rend la compréhension des marchés publics plus aisée pour les entreprises candidates. Ce code, qui suit les étapes de passation des marchés publics, remplace plus de 30 lois, décrets, ordonnances et codes. En termes de longueur, il s’agit d’une réduction de 200 pages (soit 40%) des textes qui régissent les marchés publics. Cette simplification paraissait nécessaire alors que seulement 25% des PME déclarent connaître l’évolution récente de la commande publique.

Le code de la commande publique rend l’accès aux marchés publics plus simple pour les PME

Le code étend le principe d’allotissement (obligation de découpage d’un marché en lots plus petits) à l’ensemble des acheteurs, y compris les entités adjudicatrices soumises antérieurement à l’ordonnance de 2005 qui en étaient exclues. Concrètement, ce sont 1,5 milliard d’euros de commandes publiques supplémentaires qui seront alloties. Il y a donc à la clé de nouveaux appels d’offres auxquels les PME pourront répondre. Toutefois, si l’acheteur ne peut pas organiser la coordination entre les lots ou si l’allotissement provoque une hausse des coûts (et qu’il est en mesure de le justifier), alors le principe d’allotissement n’est pas obligatoire.
L’acheteur public ne peut désormais plus exiger un chiffre d’affaires à minima deux fois supérieur au montant du marché aux opérateurs économiques pour se porter candidat au marché public. Le décret du 25 mars 2016 sur la commande publique le disposait déjà, le code confirme cette interdiction. Ainsi, la petite taille d’une entreprise n’est pas aujourd’hui un facteur pénalisant pour gagner un marché.
Les montants des offres ne peuvent toujours pas dépendre du nombre de lots gagnés. En effet, l’Etat a abrogé en 2016 l’ordonnance de 2015 qui autorisait l’optimisation, et le code la prohibe à son tour. Encore une fois, il s’agit d’un effort pour rendre les PME compétitives par rapport aux ETI et Grandes Entreprises capables de gagner plus de marchés et de se poser moins-disant.

D’autres changements concernent la trésorerie des entreprises, PME en tête

Le nouveau Code de la commande publique comporte des mesures qui aident les PME dans leur gestion de trésorerie.

Pour commencer, les avances obligatoires minimales versées par l’État aux PME titulaires sont quadruplées en passant de 5 à 20%. Le versement a lieu dans les 30 jours après le début de l’exécution du marché, si celle-ci dépasse deux mois et que le marché vaut plus de 50 000€ HT.
Ensuite, comme le dispose le décret du 24 décembre 2018, la retenue de garantie est abaissée à 3% pour les PME (contre 5% auparavant). Pareille retenue concerne en moyenne 50% des marchés publics signés par les PME. Elle sert à couvrir les risques de malfaçons sur le produit ou le service livré, et est toujours prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements et le solde. Aucun changement de législation de ce côté pour les plus grosses entreprises.
En outre, le Code de la Commande Publique protège les PME contre les ordres de service « gratuits » lors de travaux. Cette pratique consistait pour l’acheteur public à demander des modifications sans contrepartie. Désormais, la loi Pacte introduit dans le Code un article rendant obligatoire « une contrepartie » pour « une juste rémunération du titulaire du contrat » si les changements que le client demande ont un impact financier.

Enfin, parallèlement à la promulgation du code, la loi Pacte facilite le recours à l’affacturage inversé. Elle prévoit en effet une sécurisation juridique qui permet au fournisseur de financer ses créances sur le client grâce à une société d’affacturage. Pour le gagnant du marché public, ce système permet de recevoir le paiement plus tôt et donc d’avoir une gestion de trésorerie plus simple.

Le code de la commande publique est également tourné vers l’innovation dans les marchés publics

Grâce au « partenariat d’innovation », il crée un cadre d’encouragement de la recherche. L’acheteur public sélectionne des entreprises, les rémunère pour leurs travaux de recherche et développement, et peut commander des prototypes. Après une mise en concurrence ouverte à toutes les entreprises, l’acheteur adjuge le marché. Cette disposition permet donc un financement de la recherche par les capitaux publics.
En plus de l’entrée en vigueur du code de la commande publique le 1^er avril, le décret du 24 décembre 2018 lance une expérimentation « achat innovant », qui s’achèvera en 2022. Elle permet à l’acheteur public de ne pas passer par une procédure d’appel d’offres si une entreprise propose une solution innovante et que le marché a une valeur inférieure à 100 000 €.

A noter : Le code inclut également les modifications de la législation sur les marchés de partenariat. Les entités publiques ont recours à ces contrats avec un consortium privé pour la construction d’infrastructures. Dans ce cadre, l’État (ou une collectivité territoriale) paie un loyer en échange des travaux réalisés par le consortium. Une part minimale y est réservée aux PME, comme le disposaient des décrets antérieurs. Le code de la commande publique reformule désormais cette garantie.

Le code de la commande publique est disponible à la consultation ici.

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